Desde hace años, algunos políticos y líderes de opinión han criticado duramente el régimen de propiedad y administración del agua en Chile, sosteniendo que es el único país en el mundo en que el agua es privada y los derechos de aprovechamiento de aguas (DAA) se transan en un mercado. Se cuestiona que la propiedad de los DAA esté separada de la tierra, y que estos puedan ser libremente transferidos.
Pero la extendida creencia de que nuestra legislación es única en el mundo carece de fundamento. La evidencia internacional muestra que el modelo chileno —propiedad sobre DAA y la transferibilidad de estos— existe en diversos países, en especial en aquellos que han sido exitosos en el uso y conservación de este valioso recurso.
Para despejar mitos y falsedades, cabe tener presente que el Código de Aguas (CA) se promulgó en 1981 con el fin de mejorar la gestión y crear condiciones para revertir la falta de aprovechamiento del agua producto del proceso de reforma agraria de fines de los sesenta. Esta nueva legislación, contrario a lo que muchos señalan, no privatizó el agua ni tampoco creó los DAA, ni, menos aún, la propiedad sobre ellos. Además, a esa fecha cerca del 90% de los DAA consuntivos ya estaban constituidos por la DGA.
Fue Bernardo O’Higgins quien dispuso expresamente en 1819 que los “regadores” (hoy DAA) podían ser vendidos y no estaban ligados al dominio de la tierra. En 1857 se reconoció y reguló el agua como un bien nacional de uso público (BNUP), y los DAA (antes mercedes) de propiedad de titulares se inscriben en los registros de propiedad de los Conservadores de Bienes Raíces desde 1908.
Lo que ocurrió el año 81 es que el derecho de propiedad sobre el DAA, ya existente, fue elevado a rango constitucional. El objetivo, según el exministro Büchi, fue crear “(…) derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas, y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado”.
En esto Chile no está solo. En el trabajo titulado “Are Water Markets Global Applicable?” (Osaka Prefecture University, Tokyo Institute of Technology, Columbia University y NASA, 2018) se hizo un análisis comparado de 296 regulaciones del recurso hídrico a nivel mundial, utilizando las bases de datos de la Organización de Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO).
Dicho estudio concluyó que en 58 de los casos analizados, entre los cuales está Chile, sus legislaciones contemplan los tres elementos esenciales para que exista un mercado de aguas (legalidad de la reasignación del agua entre diferentes usos; separación de la propiedad del agua y la tierra; penalización por el no uso del recurso). Entre las legislaciones similares a la chilena, se encuentran las de EE.UU. (15 estados), Australia (6 provincias), Canadá (6 provincias), Gran Bretaña, Nueva Zelandia, Alemania, Suecia, India, Indonesia, Corea del Sur y Corea del Norte, Japón, Rusia, Sudáfrica, Filipinas y Jordania; concentrando el 40% de la población mundial.
Digno de destacar es el giro de China, que está modificando su legislación para establecer un sistema de mercado y transacción de DAA, utilizando el modelo de Chile, Australia, EE.UU. y México (“The Practice of Water Rights in China”, 2018).
Chile ha sido objeto de análisis por expertos y organismos internacionales (Diagnóstico de la Gestión de los Recursos Hídricos, Banco Mundial, 2011) reafirmando que el CA de 1981 generó las condiciones apropiadas para el desarrollo de inversión en agricultura, minería, sanitarias e industrias, contribuyendo al crecimiento económico y desarrollo de los últimos 30 años.
En cualquier caso, nuestra institucionalidad y legislación requieren un fortalecimiento en materias como priorización del consumo humano, fomento de nuevas fuentes (desalación, reúso), mejor gestión del agua subterránea, preservación y gestión sustentable del recurso, fortalecimiento de la institucionalidad pública, entre otras.
En esto no nos podemos perder. Se nos acabó el tiempo de las consignas y de las discusiones puramente ideológicas, de lado y lado. La megasequía que vive nuestro país nos puso en un pie forzado, especialmente al Ejecutivo y Congreso, para actuar con pragmatismo y urgencia, y así tomar decisiones concretas y lograr los acuerdos necesarios que den solución a los problemas y desafíos que tenemos.
Matías Desmadryl L.
Abogado y profesor LLM-UC
Ex director general de Aguas
