Diez textos constitucionales registra Chile desde que inició su camino independista, hace ya dos siglos. Si bien el primero data de agosto de 1811 para regular el ejercicio del poder político de la autoridad ejecutiva provisoria, fue el reglamento constitucional de octubre de 1812 el que trazó las directrices republicanas iniciales, al establecer un Senado de siete integrantes, un Poder Ejecutivo con una junta de tres miembros e introducir en su ideario la primera mención de derechos: a la libertad individual, de imprenta, de habeas corpus y de propiedad. Desde ahí hubo seis versiones de la Carta Fundamental, pero las últimas tres -de 1833, 1925 y 1980- pavimentaron el camino por el que hoy transita el país y no sólo en lo político. Con aquellos textos también se estructuró gradualmente el orden público económico interno y los principios para su ejercicio. Entre ellos, el derecho de propiedad, la extensión de dominio, la función social y el Estado subsidiario.
Sin embargo, es la Constitución de 1980 la que terminó por rayar la cancha actual y a la cual la administración Bachelet quiere reformar, aunque sea otro gobierno o coalición política la que concrete el proceso. “Necesitamos una Nueva Constitución que nos represente”, cita el programa de gobierno.
¿Qué busca este proceso? Entre otros temas, un nuevo sistema político, nuevos quórum para aprobar leyes, cambios en materia de garantías constitucionales y la ampliación del catálogo de derechos, con nuevos tópicos y la corrección de varios de los vigentes, son parte de lo prometido por la Presidenta Michelle Bachelet.
A inicios de mes la mandataria dispuso que la etapa participativa y de diálogos ciudadanos para el análisis y formulación de ideas para la reforma serán supervisadas por un Consejo de Observadores del Proceso Constituyente. El grupo debe entregar un documento que sintetice su trabajo en el tercer trimestre de 2016.
Mientras lo anterior toma curso, las dudas sobre el futuro del derecho de propiedad, la función social y la subsidiaridad del Estado, así como los argumentos a favor y en contra azuzan el debate.
1 Origen de los conceptos
Aunque en los textos previos fueron consignados, es en la Constitución de 1818 que empezó a tomar forma el orden público económico en Chile, con la redacción de un cuerpo legal que no sólo dividió al país en tres provincias, sino que también reguló los primeros derechos ciudadanos: de libertad, de igualdad ante la ley y de propiedad.
Hubo tres textos más, pero la Constitución de mayo de 1833 fue la que refrendó con un tratamiento positivo tales derechos, al establecer la “inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a particulares o comunidades” y de su dominio, independiente del tamaño._Además, inauguró lo que hoy se conoce como derecho de autor (ver datos clave). Pasaron 92 años y la Constitución de 1925 ingresó en la legislación las denominadas garantías constitucionales y entre ellas, en su artículo 10, “la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna… El ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social”. Luego, en 1967 se agregó un concepto que abrió un flanco en la convivencia del dominio privado y el bienestar general: “Las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función social de la propiedad y hacerla accesible a todos”.
Aunque incorporó la expropiación y sus fundamentos, su regulación y pago de indemnizaciones, la tensión entre conceptos se agravó con las reformas constitucionales de 1967, que dio origen a la reforma agraria, y de 1971, a la nacionalización del cobre.
2 Dominio privado y Estado
Partidarios y detractores coinciden en un punto: la Constitución de 1980 es la que profundizó la concepción del dominio privado, al ampliar el derecho de propiedad ya no sólo en sus diversas especies, sino también “sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, según está descrito en el Artículo 19, número 24 del texto. Esta lógica, además, se reforzó al incorporar una ley de quórum calificado para autorizar la actividad empresarial del Estado, que terminó restringiendo fuertemente su rol interventor y promoviendo su rol subsidiario, dado en las reformas de 1967 y 1971, añaden los críticos. Los partidarios rechazan que eso haya sido limitante.
“La Constitución vigente es en cuanto a su origen impuesta en dictadura, y en cuanto a su techo ideológico, autoritaria en lo político y neoliberal en lo económico. En consecuencia, pese a no estar explícito el principio de subsidiaridad en ella, todo el sistema de derechos fundamentales y la cláusula de Estado empresario se funda en un Estado subsidiario o mínimo”, afirma el abogado constitucionalista Francisco Zuñiga, quien coordinó el equipo que propuso una fórmula para una nueva Constitución en el programa de Bachelet. Más aún, agrega que “un límite a la actividad empresarial del Estado ha sido el tipo de reserva legal establecida para habilitar la actividad estatal (ley de quórum calificado) y que coexiste con una legislación compleja y limitativa de la empresa estatal”.
Tesis que el abogado Arturo Fermandois rechaza: “Es cierto que la Carta vigente recoge un sano principio de prioridad al sector privado y suplencia al rol subsidiario del Estado, porque advierte que puede presentar problemas de distorsión de mercado, focos de corrupción y captura política. Pero eso no quiere decir que prohíba al Estado empresario. La Constitución no es una camisa de fuerza”, comenta (entrevista en pág. 6).
Partidario de una reforma severa, el abogado Fernando Atria, militante PS y asesor el gobierno en el tema, señala que el texto de 1980 sí ha fomentado el desarrollo del Estado subsidiario y que, en realidad, la discusión es otra: “Lo que pasa es que en Chile, de hecho, Estado subsidiario quiere decir Estado neoliberal o aquel que deja todo lo que puede dejar al mercado. En el resto del mundo subsidiaridad quiere decir una cosa distinta, mucho más digna en el sentido de la distribución de competencias”.
3 Derecho de propiedad: ¿Fundamental o absoluto?
Desde que se aprobó el 8 de agosto de 1980, la Constitución vigente ha sido reformada más de 30 veces: la primera vez en 1989 y la última en noviembre pasado. Los gobiernos han justificado los cambios en su diseño durante el régimen militar, el tono autoritario de sus disposiciones y su falta de validación democrática, principalmente.
Ninguno de esos cambios ha modificado el articulado sobre derecho de propiedad, función social y su alcance, coinciden los expertos. Las divergencias surgen al debatir si el texto es o no el correcto para un país que suma seis gobiernos electos por la vía democrática. El debate no es nuevo; el empoderamiento ciudadano detrás de una reforma más sustancial, sí.
¿Se terminará o no modificando el derecho de propiedad vigente? Los detractores de la reforman advierten que es un riesgo posible, mientras que sus partidarios aseguran que no está en los planes.
El programa no es claro: “La Nueva Constitución junto con reconocer el derecho a la propiedad privada, debiera contemplar la idea de que la propiedad obliga y que su uso debe servir al mismo tiempo al bien común. Se requiere reconocer que la función social del derecho a la propiedad privada y a la herencia delimitará su contenido, de conformidad a la ley”.
Para los partidarios y críticos, dado lo anterior y el espacio que abre la propia ley vigente, un cambio no es descartable. Si bien la Constitución consagra el derecho de propiedad como un derecho fundamental, no lo considera un derecho absoluto, debido a que a partir de su propio artículo 19, número 26, el dominio puede ser limitado en virtud de una ley general o especial, “sin afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
La expropiación, en todo caso, considera siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, fijado de común acuerdo o en sentencia dictada por tribunales. “A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado”, cita la Carta Fundamental.
Esta condición, en opinión de algunos abogados, es clave a la hora de limitar la acción del Estado por sobre el dominio privado.
El abogado Sebastián Soto, de LyD, subraya que el derecho de propiedad ya puede ser limitado por el interés general y la función social mediante la figura de la expropiación. “La Constitución señala que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, salvo que una ley autorice la expropiación y se pague una indemnización previa. Por eso, cuando el programa de gobierno propone llevar a la Constitución eso que la propiedad debe servir al bien común, la interpretación plausible es que se quiere limitar aún más la propiedad sobre la base de causales ambiguas, que terminarán interpretando finalmente los jueces”, precisa.
Atria aclara que no se trata de terminar con el tema, pero sí que debiera redefinir su alcance. “El derecho de propiedad es un derecho constitucional. ¿Creo que debería aparecer protegido en una nueva Constitución? Sí. ¿Creo que debería aparecer protegido exactamente en los mismos términos en que está en el artículo 19, número 24? No. El problema con la Constitución de 1980 es que nos ha llevado a discutir, en términos de propiedad, un montón de cosas que, en rigor, no son propiedad”, dice.
Zuñiga agrega otro punto: “En materia de función social del derecho de propiedad existe una disputa académica acerca de si ésta opera como un límite externo del derecho o como parte de la configuración del derecho. Más allá de esa disputa, la garantía de la función social desde 1925 en nuestro país impone una visión distinta del derecho de propiedad y de la ley como título de intervención”.
4 Garantía constitucional
En su texto “Orden Público Económico: Ficción o Realidad”, el abogado de la UC Arturo Yrarrázaval afirma que el derecho de propiedad implica reconocer los derechos naturales de las personas en materia económica, “habilitando al legislador para regular el libre ejercicio de las garantías y pudiendo, sin afectar su esencia, limitar o restringirlos, pero por ningún motivo suprimirlos”. Y agrega que las normas constitucionales sobre libre iniciativa en materia económica pasan a ser cruciales.
Según los expertos, seis garantías constitucionales establecidas en el mismo artículo 19 resguardan lo anterior: igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, e igual repartición de las demás cargas públicas; derecho a desarrollar cualquier actividad económica no contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; la no discriminación arbitraria por parte del Estado y sus organismos en materia económica; libertad para adquirir el dominio de todo tipo de bienes, salvo los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación; derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; y derecho de libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor.
Para que estos principios y garantías se puedan materializar, existe un mecanismo de reclamación contra normas o actos administrativos que se consideren inconstitucionales. El primero, el recurso de protección, contemplado en el artículo 20 de la Carta, orientado a defender de privación, perturbación o amenaza el ejercicio de derechos y garantías constitucionales en materia de libertad de trabajo (elección y contratación) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. El segundo, el recurso de amparo económico, contenido en la Ley 18.971 que busca cautelar las infracciones o impedimentos a desarrollar una actividad económica legal o legítima. También puede recurrirse contra leyes o proyectos de ley con similares vicios y será el Tribunal Constitucional el que debe resolver.
5 Función social y derechos mineros, de agua y otros
“Hoy tenemos una función social que limita el derecho de propiedad en términos bastante amplios y no estrechos, quizás excesivos, lo que no evita la exigencia de compatibilizar estas limitaciones con la garantía de la igualdad ante las cargas públicas”, plantea Fermandois.
Otro punto a despejar es cuánto podría afectar una reforma al derecho de propiedad a las actuales concesiones mineras, derechos de agua y del espectro radioléctrico, plantea Soto. Esto pues el programa dice que la nueva Constitución “debe reconocer el dominio público pleno, absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de los recursos hídricos, mineros y del espectro radioeléctrico”. Soto agrega que “habrá una precarización de esos derechos y posiblemente muchos más litigios, dado que la legislación actual protege al titular del derecho y la futura reforma lo deja en una situación incierta”.
¿Cuánto pueden cambiar los derechos de agua, mineros, de datos personales?. En opinión de Zuñiga, dado que las aguas interiores y las minas, el espectro radioeléctrico, entre otros, son bienes de dominio público, “los títulos de intervención del Estado derivan de esa definición básica y no de la función social pensada como una garantía del derecho de propiedad privada. Por tanto, la función social como garantía del derecho de propiedad privada sólo tiene sentido respecto de la propiedad amparada del propietario de concesiones mineras, derechos de aprovechamiento o bien de explotación del espectro de radiodifusión o televisión”.
Atria es más categórico y limita el punto: “La Constitución dice que el Estado tiene el dominio absoluto, irrenunciable e imprescindible sobre las minas, los hidrocarburos, etc. Las aguas son y siempre han sido bienes nacionales de uso público”. A su juicio, tratar a los derechos de aprovechamiento sobre bienes nacionales de uso público como el agua, como objetos de propiedad privada, es una contradicción que debe resolverse.
