En marzo de este año la profesora Constanza Salgado y yo publicamos una serie sobre el Tribunal Constitucional titulada “El Tribunal Constitucional como tercera cámara” (aquí la primera columna, aquí el resto). La columna final de esa serie explicaba por qué el Tribunal Constitucional no solo es una tercera cámara, sino es la peor tercera cámara posible. Los hechos recientes dan razón para volver sobre eso, reiterando el punto.
El Tribunal Constitucional chileno no está habituado a la crítica. Ella era, hasta más o menos 2010, prácticamente inexistente. Esto es algo sobre lo cual sería conveniente reflexionar. Cualquiera que conozca la discusión constitucional en otros países, incluyendo democracias consolidadas como Estados Unidos, Alemania y España, sabe que uno de los temas centrales de la discusión constitucional es la justificación democrática de la jurisdicción constitucional. No estoy con esto diciendo que en todos esos países la opinión dominante sea negativa, pero sí que es una de las discusiones constitucionales importantes.
El hecho de que sea una cuestión habitual de discusión entre los especialistas y el público en general hace que esos tribunales constitucionales tomen en cuenta que el poder que detentan es objeto de cuestionamiento, y eso hace que actúen con algo de prudencia, al menos normalmente. No así en Chile. A pesar de que Chile tiene la dudosa distinción, relativamente escasa en términos comparados, de tener una Constitución dada en dictadura, y a pesar de que el Tribunal Constitucional tuvo hasta 2005 una integración totalmente indefendible (2 miembros designados por el Consejo de Seguridad Nacional) la discusión constitucional, “progresista” o no, nunca abordó seriamente la justificación de su existencia.
Y, en consecuencia, el Tribunal nunca necesitó mostrar la prudencia del que sabe que ocupa una posición sujeta a cuestionamiento. Todavía hoy la objeción a la jurisdicción constitucional es algo que, al menos en los círculos académicos, se presenta como “heterodoxa”. Eso solo demuestra el provincianismo y la ceguera de la reflexión constitucional local.
O quizás muestra algo más problemático. Los mismos profesores que opinan en público sobre el problema constitucional y el Tribunal Constitucional tienen normalmente una muy bien remunerada práctica profesional… ante, precisamente, ese tribunal. Ahora mismo, por ejemplo, un ex ministro del tribunal y ex senador socialista ha sido contratado por las universidades privadas y la Universidad SEK para alegar contra el presupuesto en lo que se refiere a gratuidad. Hace poco, dos integrantes de la comisión constitucional del comando de la Nueva Mayoría fueron contratados por la Asociación Nacional de Bebidas Refrescantes y por Chiletabacos para escribir informes que alegaban que la reforma tributaria y las nuevas reglas en discusión sobre publicidad del tabaco eran inconstitucionales.
Cuando se trata de impugnar políticas del gobierno de la Nueva Mayoría, por cierto, es más conveniente para el cliente contratar a un profesor de la Nueva Mayoría. Cuando los profesores que se dedican al ejercicio profesional opinan en público, entonces, nunca está claro si están diciendo lo que realmente creen o lo que su ejercicio profesional les permite decir.
A esto, por cierto, la respuesta obligada será que el hecho de que un abogado pueda defender intereses diversos a sus preferencias políticas o de su gobierno muestra la sofisticación jurídica de ese abogado y del país respectivo. Esto vale para los casos en que la cuestión es propiamente jurídica. Pero en los que ahora nos ocupan la cuestión es otra: se trata de controversias políticas, en que parte de la razón por la que un profesor es contratado es que tiene una opinión en el debate público como profesor, no como abogado litigante. Es como si un profesor de derecha fuera contratado por un partido político de izquierda para defender un punto en una discusión parlamentaria.
LA TERCERA CÁMARA
El Tribunal Constitucional es una cámara cuya integración es explícitamente política: sus miembros, en su gran mayoría, llegan a ella después de una más o menos destacada carrera política, como parlamentarios, funcionarios de gobierno o empleados o directivos de centros de estudios pertenecientes a partidos políticos. Y que esto ocurra no es una patología, como si fuera un resultado inesperado de las reglas que lo regulan.
Al contrario, es el efecto normal y buscado por quienes redactaron esas reglas, el de crear un tribunal binominalizado. Hasta hace poco el tribunal estaba efectivamente binominalizado. Si ahora lo está o no, está por verse (quizás el recientemente designado ministro Vásquez, ampliamente considerado como un miembro de la bancada de derecha, aproveche alguno de los casos pendientes para afirmar su independencia).
El hecho es que ese tribunal, integrado por ex funcionarios gubernamentales, ex miembros de centros de estudios partisanos o ex parlamentarios, ha de aprobar o rechazar las decisiones políticas más controvertidas del momento. La experiencia así lo muestra: todos los asuntos políticamente controvertidos terminan ante el Tribunal Constitucional. El administrador provisional, la ley de inclusión, la reforma al sistema electoral, ahora la gratuidad, etc. Todos los saben. Según medios de prensa, después de haber perdido una votación, el diputado Bellolio habría dicho: “No importa. Vamos al Tribunal Constitucional. Allá estamos 6/4”. Todos saben que no se trata de que el argumento jurídico pueda mostrar que una de las dos posiciones es correcta y la otra equivocada, porque los argumentos que se esgrimen ante el tribunal son los mismos que fueron derrotados en las cámaras. Dime quién te nombró y te diré, con bastante precisión, cómo votarás.
Por cierto, los mismos profesores que nunca se tomaron en serio la cuestión de la legitimidad de la jurisdicción constitucional nos dicen y repiten que esto es falso, que no se trata de una tercera cámara sino de un tribunal de derecho, que decide conforme a la Constitución y no conforme a sus afiliaciones políticas, etc. Pero esto es solo autoengaño: el ex diputado de la UDI vota como todos sabemos que un ex diputado de la UDI votaría, el ex miembro del Instituto Libertad o la ex jefa de asesores del segundo piso lo mismo, etc. Y que esto ocurre es evidente para todo el mundo, salvo para algunos juristas.
Porque si lo que decidiera los casos más importantes fuera el argumento jurídico, y si los miembros del tribunal fueran expertos en derecho, entonces uno esperaría que las decisiones del tribunal lograran algún apoyo mayor que la mitad del tribunal. Pero cuando un caso da cuenta de un conflicto político significativo, los miembros del tribunal se alinean rigurosamente como bancadas. Por eso la decisión sobre el administrador provisional y la de la ley de inclusión fueron 5/5. Por cierto, como ocurre en las cámaras, estos alineamientos a veces se rompen, y quienes sostienen que el tribunal decide imparcialmente conforme a derecho muestran esos resultados extraños como demostración de que no hay alineamientos políticos. Pero todo el que observe el funcionamiento normal de una cámara legislativa está familiarizado con el hecho de que, por diversas razones, hay más o menos espacio para conductas de esas que la prensa denomina “díscolas”.
La situación es tan evidente que no hay mucho más que agregar por la vía del argumento: ahí están los datos, ahí están los casos importantes, decididos por 5/5 y dirimidos por el voto del presidente. Quienes insisten en que el Tribunal Constitucional es un tribunal de derecho necesitan ignorar lo que el tribunal efectivamente hace en casos importantes. Nada muy novedoso, por cierto. Muchos juristas suelen no ver el mundo como realmente es, sino como ellos creen que el derecho dice que es (son en general los mismos, por cierto, que en 2005 celebraban la nueva Constitución, porque nunca vieron las trampas constitucionales, y decían que las instituciones constitucionales eran democráticas porque, conforme al artículo 4º del texto constitucional, “Chile es una república democrática”).
LA PEOR TERCERA CÁMARA: ¿QUÉ EXIGE EL ESTADO DE DERECHO?
Lo anterior muestra que el Tribunal Constitucional es la tercera cámara, pero todavía no muestra que sea la peor tercera cámara. Y para esto, como lo hacíamos con Constanza Salgado en la columna referida, es necesario introducir una dimensión que no es habitualmente mencionada.
Porque el argumento anterior que cuestiona las competencias del Tribunal Constitucional lo presenta como uno más de los cerrojos de la Constitución de 1980. Esto es verdad, pero no es todo el problema. Hay otro aspecto que debería preocupar incluso a quienes defienden los cerrojos, en la medida en que les preocupara el Estado de derecho. Porque si el Tribunal Constitucional es una tercera cámara, esto quiere decir que no hay en Chile independencia judicial: cualquier caso hoy puede ser decidido por la tercera cámara (mediante el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Esto atenta contra el contenido mínimo del Estado de derecho, de que los casos particulares han de decidirse por jueces imparciales por aplicación de la ley.
Hoy, por ejemplo, la cuestión de si la Fiscalía Económica tiene o no el deber de entregar a la Fiscalía Nacional ciertos antecedentes vinculados con un caso de colusión, que en un Estado de derecho sería solucionado mediante la decisión conforme a la ley de un tribunal imparcial, será decidida por esta tercera cámara, por una cámara cuyos miembros deben sus cargos al hecho de haber sido funcionarios o parlamentarios leales a un proyecto político determinado.
De nuevo, los expertos de siempre, los que nunca notaron que aquí había un problema que era importante al menos discutir, nos dirán que este conflicto no existe, porque no se trata de una tercera cámara, sino de un tribunal. Pero con eso estarán mostrando qué es lo que ellos entienden que exige el Estado de derecho; exige que los tribunales decidan con sujeción al derecho, pero para satisfacer esa exigencia es suficiente que se trate de un estándar tan general como “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias”; exige tribunales imparciales e independientes, pero no hay problema con que las decisiones de esos tribunales sean revisables y corregibles por un órgano integrado por ex parlamentarios o ex funcionarios de gobierno que han sido designados por el Presidente o los partidos políticos. Todo lo que exige es que el órgano que ha de decidir se llame “tribunal”.
